Per quanto concerne le conversazioni, telefoniche e non, tra l’avvocato ed il proprio assistito, l’art. 103 del Codice di Procedura Penale prevede specifiche garanzie e tutele, stabilendo, al comma 5 di detto articolo, un divieto di intercettazione delle conversazioni o delle comunicazioni non soltanto dei difensori, bensì anche degli investigatori privati incaricati, dei consulenti tecnici e loro ausiliari ed, infine, di tali professionisti con i propri assistiti.
Nel caso in cui si dovessero indebitamente effettuare tali intercettazioni, la conseguenza processuale è una assoluta inutilizzabilità dei risultati ottenuti, così come previsto dal successivo comma 7 dell’art. 103 c.p.p.
Occorre, però, precisare come oggetto di tale specifico divieto di intercettazione non siano, ad ogni modo, tutte le conversazioni e le dichiarazioni che il cliente renda al proprio legale ma esclusivamente quelle che attengono alla funzione esercitata.
La norma, infatti, non è volta ad inserire privilegi di casta bensì è posta a protezione del diritto di difesa. Sono perciò soggette al divieto in esame soltanto le conversazioni attinenti alla funzione esercitata in relazione al mandato difensivo conferito (Cass. Pen., Sez. V, sent. 42854/14).
Non solo. Altro limite ai divieti sopra indicati consiste nel fatto che il citato art. 103, comma 5, c.p.p., nel vietare le intercettazioni delle conversazioni o comunicazioni con i difensori, mirando a garantire l'esercizio del diritto di difesa, ha ad oggetto le sole conversazioni o comunicazioni relative ai procedimenti nei quali i legali esercitano la loro attività difensiva, e non si estende, quindi, alle conversazioni che integrino esse stesse reato.
Ad esempio, è stata ritenuta utilizzabile, in quanto costituente reato, il testo dell'intercettazione ambientale avvenuta nello studio di un Legale nel corso della quale, fra l'altro, il difensore comunicava all’assistito che la Polizia Giudiziaria aveva diramato i dati relativi al suo passaporto per evitare che si desse alla fuga all'estero e lo invitava ad usare altro passaporto ed a rendersi irreperibile (Cass. Pen., Sez. II, sent. 43410/15).
Analogamente è stato ritenuta utilizzabile altra conversazione in cui l'avvocato aveva preavvertito il suo cliente delle iniziative assunte dalle forze di polizia, fornendo consigli su come evitare la cattura e commettendo così il reato di favoreggiamento (Cass. Pen., Sez. VI, sent. 35656/03).
Sono esclusi, inoltre, dalle garanzie di Legge i casi in cui quanto detto dall'indagato/imputato non sia finalizzato ad ottenere consigli difensivi professionali bensì costituisca una mera confidenza, da considerare estranea al rapporto professionale tra il legale e l’assistito.
La Cassazione, infatti, ha enunciato un ulteriore principio di diritto secondo il quale il divieto di intercettazione riguarda esclusivamente le dichiarazioni rese nell’ambito del mandato difensivo, non ricomprendo quelle espresse in un contesto “amicale”.
Ad esempio, in un caso giudiziario era stato intercettata una conversazione nell'abitacolo dell’autovettura dell’indagato, nel corso della quale questi, parlando con l’avvocato gli confessava di essere stato lui a commettere i fatti per cui era indagato. Il confidente, nonché suo legale nel procedimento di separazione, esprimeva consigli e osservazioni che nulla avevano a che vedere con l’attività difensiva e con il processo in corso, ben potendo essere ugualmente espresse in un contesto “amicale”.
In tale caso, la Suprema Corte ha stabilito come nell'ipotesi in cui venga intercettato un colloquio fra l'indagato ed un avvocato legati da uno stretto rapporto di amicizia e familiarità, il giudice, al fine di stabilire se quel colloquio sia o no utilizzabile, all'esito di un esame globale ed unitario dell'intera conversazione, deve valutare: a) se quanto detto dall'indagato sia finalizzato ad ottenere consigli difensivi, o, non sia, piuttosto, una mera confidenza che potrebbe essere fatta a chiunque altro con cui si trovi in stretti rapporti di amicizia; b) se quanto detto dall'avvocato sia di natura professionale (e, quindi, rientrante nell'ambito del mandato difensivo) oppure abbia una mera natura consolatoria ed amicale a fronte delle confidenze ricevute. (Cass. Pen., Sez. II, sent. n. 26323/14).
In conclusione, i requisiti affinchè possa essere fatto valere il divieto di intercettazione - e la conseguente inutilizzabilità dell’eventuale intercettazione comunque disposta - è necessario che il difensore venga a conoscenza dei fatti a causa dell'esercizio delle funzioni difensive o della propria professione (Cass. Pen., sent. 17979/2013) e sempre che attengano alla funzione esercitata (Cass. Pen., Sez. Unite, sent. 25/1993) e non integrino, di per sé, reato.
Importante, inoltre, evidenziare come il divieto di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni opera anche nel caso in cui l'attività difensiva concerna un procedimento diverso da quello cui le intercettazioni atterrebbero (Cass. Pen., Sez. Unite, 12.11.1993).
Altrettanto importante, infine, è evidenziare come il divieto di intercettazioni con il proprio difensore e la conseguente inutilizzabilità sussista quand'anche l'indagato non abbia ancora comunicato all'autorità procedente la nomina del difensore ai sensi dell'art. 96 c.p.p., in quanto ciò che rileva ai fini della garanzia di cui all'art. 103 è la natura del colloquio e non la formalizzazione del ruolo del difensore (Cass. Pen., Sez. V, sent. 12944/03).
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